La jurisprudence est une source indirecte du droit, comme la coutume et la doctrine. La
jurisprudence résulte des décisions rendues par les tribunaux qui appliquent la loi. Pour appliquer
la loi, les juges interprètent les textes qui s’appliquent aux justiciables.
L’étude des rapports de la loi et de la jurisprudence constitue assurément l’un des thèmes
favoris de la doctrine française. Ouverte aux publicistes autant qu’aux privatistes, aux théoriciens
du droit comme aux praticiens, la réflexion sur leurs relations s’offre comme un objet
inépuisable, où les controverses peuvent s’épancher à loisir. Les problématiques les plus diverses
se jouent ici, dans ce rapport de sources du droit qui, selon les cas, se complètent ou se
concurrencent, se stimulent ou s’opposent.
Leurs rôles respectifs étaient pourtant censés être clairement distribués et distincts.
Portalis, qui aimait la jurisprudence bien plus que la plupart de ses contemporains, devait ainsi
exposer la répartition de leurs territoires. «Un juge est associé à l’esprit de législation; mais il ne
saurait partager le pouvoir législatif. Une loi est acte de souveraineté; une décision n’est qu’un
acte de juridiction ou de magistrature. Or, le juge deviendrait législateur, s’il pouvait, par des
règlements, statuer sur les questions qui s’offrent à son tribunal. Un jugement ne lie que les
parties entre lesquelles il intervient: un règlement lierait tous les justiciables et le tribunal lui-
même».
C’est la prohibition des arrêts de règlement qu’il souligne ainsi, cet interdit sur lequel
repose, dans notre système juridique, toute la relation entre le juge et la loi. L’idée est avant tout
constitutionnelle; la séparation des pouvoirs ne saurait tolérer que le juge se fasse législateur.
Elle est aussi procédurale: la décision de justice ne constitue pas une contrainte à l’encontre
d’autres que les parties au procès. L’autorité relative de la chose jugée est l’attribut de la décision
et la limite du pouvoir officiellement reconnu à la jurisprudence. Dans cette approche, la
jurisprudence n’est certes pas une «puissance nulle», selon la conception de Montesquieu, voire
un mot «qui doit être effacé de notre langue»; mais elle reste subordonnée à la loi, dans une
position de soumission qui l’empêche de devenir source et d’acquérir son autonomie.
Emmanuel Saintus